Libro de Derecho Constitucional
La filiación representa el vínculo jurídico que une un niño a su madre (filiación materna) o a su padre (filiación paterna). Para establecer ese vínculo, que funda el parentesco, el Derecho se apoya en ciertos elementos: la verdad biológica, la verdad sociológica (el hecho de vivir en calidad de hijo), la manifestación de voluntad de los interesados (el reconocimiento).
Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación extramatrimonial. Esta distinción reposa exclusivamente en la situación jurídica de los padres, es decir la existencia o ausencia de matrimonio entre ellos. Si éstos son casados, el niño es automáticamente matrimonial y su filiación, respecto de sus dos autores, es establecida por el hecho del parto de la madre, el cual desencadena la presunción de paternidad del marido. El fundamento es que por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de formar una familia y aceptan oficialmente asumir las consecuencias que genera su comunidad de vida (artículo 287). Así, desde su nacimiento, el niño está indivisiblemente unido por el matrimonio a sus dos progenitores. El principio, consagrado en el artículo 361, proclama que el hijo nacido o concebido dentro del matrimonio tiene por padre al marido.
Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia extramatrimonial o natural. Los amantes no tienen ninguna obligación entre sí. Si los padres no son casados, el niño es extramatrimonial (natural o ilegítimo), lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no es automático. En este caso la filiación es divisible. Cada uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño en forma separada. Cada padre es independiente del otro. De tal forma que la indicación del nombre de la madre, en la partida de nacimiento, no genera consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese sentido.
El legislador de 1984, queriendo suprimir toda distinción discriminatoria entre hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio y aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio, ha preferido descartar la terminología, considerada oprobiosa, de hijos ilegítimos utilizada por el Código Civil de 1936. Sin embargo, la utilización de los términos hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hace más que disimular la subsistencia de la discriminación entre ambas filiaciones. Dos argumentos nos permiten poner en relieve este hecho.
Por un lado, el artículo 392 que prohíbe revelar el nombre del otro progenitor, cuando el padre o la madre hacen el reconocimiento separadamente, precisando además que "toda indicación al respecto se tiene por no puesta". Si el ánimo era suprimir discriminaciones, el legislador hubiera podido exigir que en la filiación extramatrimonial, como en la filiación matrimonial, el nombre de ambos padres figure obligatoriamente en la partida de nacimiento a fin de facilitar el establecimiento posterior del vínculo de filiación. Es la solución adoptada en Suecia, donde la legislación exige a la madre natural designar al presunto padre del niño.
Por otro lado, la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial no está permitida en todos los casos. El artículo 402 limita el establecimiento de la filiación extramatrimonial a seis casos enumerados con precisión. De tal forma que no sería raro que un hijo extramatrimonial, nacido por ejemplo de una relación efímera y si el presunto padre se niega a someterse a la prueba del ADN, se encuentre privado del derecho a establecer su filiación paterna. Tan así es que para remediar esta flagrante injusticia, el legislador permite al hijo reclamar una pensión alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción (artículo 415). El legislador hubiera podido establecer simplemente que la paternidad extramatrimonial puede ser libremente probada a través, por ejemplo, de una pericia biológica que los jueces deben ordenar cuando existan indicios razonables de la existencia de relaciones íntimas entre la madre y el presunto padre durante el periodo de la concepción.
Extraido del Codigo Civil Peruano Comentado por los 100 mejores especialistas
Las Constituciones del Peru
Garcia Belaunde .
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