ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL SISTEMA DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIA EN EL PERÚ.

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 UNA INTRODUCCION AL CONMMON LAW 

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El artículo 949 establece que la sola obligación de enajenar hace al adquiriente propietario del bien , por ende queda claro que nuestro código se acoge al principio del solo consensus, dicho de otro modo la convención da surgimiento a una obligación y como efecto de ella se produce el acto traslativo de dominio .




Nuestro código se adscribe a la teoría del título y el modo, en donde el titulo de la obligación es el contrato que por sí solo no basta para la transmisión y se requiere de un modo, que se encuentra espiritualizado con el solo surgimiento de la obligación , titulo y modo se encuentran presentes en la definición del código.




Para los romanos el modo era el medio ideal para que todos los no propietarios supieran que determinado bien tenía dueño, o sea que tenía una función de publicidad del derecho.




El modo que ha sobrevivido hasta nuestros días es la traditio (acuerdo bilateral entre el accipiens y el tradens respecto a la transferencia, un acto jurídico en sentido estricto, que no se le debe considerar dentro de la categoría de los actos jurídicos establecidos por la doctrina).




EL antecedente del actual artículo lo encontramos en el art. 1172 del C.c de 1936 "la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario",




La fuente del anterior articulo es el artículo 1138 del Código Napoleón “La obligación de entregar la cosa es perfecta por el sólo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el instante en que debió serle entregada, aún cuando la tradición no se haya realizado, a menos que el deudor incurra en mora; en cuyo caso la cosa queda a riesgo de este último”




No queda duda que nuestro sistema se inspira en el sistema consensual francés de transmisión de la propiedad (no puro por el papel de los registros públicos) el problema de la discusión es cuando se transfiere el derecho real, o mejor dicho el derecho real es efecto del contrato o es efecto de la obligación que nace del contrato. Los argumentos de los que se adhieren a la postura que el contrato produce efectos reales, los expondré a manera de un apretado resumen “…la compraventa es producir la transferencia de bienes y en consecuencia la finalidad buscada es que el adquiriente devenga en poseedor del bien conjuntamente con el titulo que lo habilita como propietario .La finalidad traslativa de los actos de enajenación cuando el adquiriente recibe el bien como propietario.”




Es ilógico sostener que la sola obligación de enajenar haga al adquiriente propietario, o sea que con el surgimiento de la obligación se entiende cumplida este y se produce el efecto traslativo , que se extingue porque ya devino en cumplida por su solo nacimiento , sabemos que las obligaciones son relaciones de cooperación donde el acreedor para satisfacer su crédito requiere de un hacer por parte de su deudor una acción que puede ser con prestaciones de dar ,hacer o no hacer , por ende si seguimos esta concepción obligatoria vemos que no se sigue el iter que toda obligación debería de tener . Bianca, dice“ es una artificiosa construcción que consiste en una obligación que se extingue al mismo tiempo en que surge; una obligación, en definitiva, desprovista de toda pretensión crediticia. Es una paradoja inexplicable: la propia obligación significa cumplimiento de sí misma.”Otro argumento es que si el código sigue la teoría del título y el modo y este se encuentra evaporado en una traditio ficta, se desnaturaliza, la función del modo que es la publicidad del derecho .




EL código sostiene que el objeto del contrato es crear regular, modificar o extinguir obligaciones, cuando hablamos del contrato de compraventa es lógico sostener de acuerdo a la sistematización seguida por el, que este crea obligaciones, pero las obligaciones no son las únicas que se pueden crear por el contrato están también la declaración unilateral.




El código francés señalan que en el , la tradición se encontraba ya espiritualizada, por la incorporación de clausulas de posesión y desposesión, aunado a esto la idea de la Escuela del Derecho Natural que el hombre por su sola voluntad es capaz y bastaba para constituir derechos, pero al redactarse el código estaba el termino obligación, esto guarda concordancia con la idea romana del contrato como creador de obligaciones, la fuerza de la costumbre termino por imponerse ,por eso se entiende su incorporación en la definición del contrato de compraventa .




Por eso estos autores señalan que esta obligación de dar debe entenderse como obligación de dar en propiedad y para esto citan los comentarios de los juristas de la época, y tal como lo entendió el legislador Italiano en su Artículo 1125 del código civil de 1865 y el Art.1376 del Código de 1942 al concederle efectos reales al contrato de compraventa.




Clemente Meoro señala “Puesto que las obligación de transmitir la propiedad existe cabe su incumplimiento y también el ejercicio de las acciones contractuales correspondientes ente la que están de cumplimiento, la de resolución y la indemnización de daños y perjuicios “




Las posiciones se encuentra definitivamente encontradas, se debe hacer una interpretación sistemática, histórica y comparativa de las fuentes romanas, para aquel que desee ampliar en el tema.